En el ámbito del derecho corporativo y la política de competencia, es crucial establecer el estándar y la carga de la prueba, especialmente en casos relacionados con el abuso de poder de mercado o barreras que alteran el funcionamiento de los mismos. Tradicionalmente, esta carga recae en las autoridades de competencia.
Sin embargo, la evolución reciente de algunos mercados, especialmente digitales, ha llevado a la adopción de criterios basados en presunciones. Los casos que involucran posiciones dominantes requieren una carga probatoria significativa para las autoridades.
En jurisdicciones donde prevalece la aplicación administrativa, la autoridad debe demostrar las conductas con mayor rigor. Esto genera desafíos, particularmente en mercados digitales, donde se presentan externalidades directas e indirectas de red y dinámicas de mercado aceleradas.
Para abordar estos desafíos, diversas autoridades han implementado con más frecuencia enfoques basados en presunciones legales o reglas per se. Esto significa que, una vez identificada una conducta como la exclusión de rivales o condiciones de acceso discriminatorias, la autoridad presume sus efectos anticompetitivos sin demostrarlos, trasladando el costo probatorio hacia las empresas.
- Ventajas para las autoridades: Facilidad de ejecución, mayor capacidad de sanción y mayor facilidad para intervenir en mercados complejos.
- Riesgos y costos para las empresas: Inversión de la carga probatoria, incertidumbre jurídica, desincentivos a la inversión, mayor judicialización y riesgos reputacionales y financieros.
En industrias digitales, el escenario competitivo cambiante puede generar asincronía entre el diagnóstico y el remedio. La inversión de la carga probatoria también aumenta la probabilidad del error tipo I en antitrust, donde se sanciona a un agente económico que no es responsable.
En la búsqueda de un equilibrio, los ajustes en la aplicación del estándar probatorio deben preservar las garantías del debido proceso y basarse en una evaluación rigurosa del contexto económico para evitar el reemplazo de un sistema de subaplicación por otro de sobreaplicación, lo que podría debilitar la competencia.
*Especialista en competencia económica y regulación. Socio Director de Ockham Economic Consulting.
